不经意间「签署」电子合同，需要注意的6个关键

01

合同生效时间

从本质上来讲，电子合同与传统纸质合同是一样的，只是协议载体不同。因此，电子合同要成立，也需要满足合同生效的核心要件——一方发出要约，另一方发出承诺，承诺生效时合同成立。

需要特别指出的是，对于在淘宝、京东购物时，这种以非对话方式达成的电子合同，对要约与承诺生效会依各平台实际情况略有不同。

电子商务法第四十九条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”

民法典第四百九十一条也延续了电子商务法的规定。但是，电商平台上发布的商品是要约还是要约邀请，向来存在争议。当消费者点击确认订单，如果交易平台明确展示的商品属于要约，那么消费者下单则为承诺，此时合同成立。如果交易平台明确展示的商品为要约邀请，消费者下单时则为要约，平台认可下单时，才为承诺，合同在此时成立。

此前，就电子合同何时生效，当事人之间经常产生争议。北京朝阳区人民法院曾审理一宗电商平台买卖合同纠纷案，翁某在亚马逊购物平台上订购了一台家用扫地机器人，后因商品缺货，亚马逊取消该笔订单。双方就此诉至法院。

买家认为，自己下单并且付款，销售合同成立，亚马逊应承担违约责任。

卖家亚马逊认为，当时的亚马逊法律政策-使用条件里明确约定“本网站上展示的商品和价格等信息仅仅是要约邀请，订单将成为订购商品的要约”，只有当亚马逊向买家“发出送货确认的电子邮件或短信时，订购合同才成立。”本案中虽然买家下单，但亚马逊未对此进行确认，所以合同并未成立，不应当承担违约责任。故在本案中，买家翁某下单时合同还未成立，一审法院经过审理，认为合同确未成立，结合案件其他情节，认为亚马逊应当承担缔约过失责任。二审维持原判。【（2017）京03民终1122号】。

02

合同主体的认定

因为电子合同的特殊性，它无法像传统合同那样，订立时先看看对方的模样，确定是否真有其人；判断对方是否年满18周岁、是否有精神疾病，确定是否有完全民事行为能力；检查委托文书，确定代表人是否有代理权限等。那么，如何确定签署电子合同的人，有资格签署本合同呢？

在【（2016）浙01民终4526号】案例中，当事人陈某用其名下经过实名认证的支付宝账户向重庆某小额贷款公司申请贷款，并签订《信用贷款合同》。实名认证时，陈某上传了本人的有效身份证、银行卡，设置了登陆密码、支付密码等。该公司通过网络收到此支付宝账户提出的贷款申请后经过审核，将贷款发放至原告名下的银行账户。

此后，陈某以申请贷款非本人所为拒绝还款。

一、二审法院均认为，陈某名下的支付宝账户已通过上传本人身份证照片、绑定的银行卡验证等实名认证程序注册成功。所绑定的手机号码系陈某目前使用的手机号码，故在支付宝账户名、登录密码、支付密码经验证一致的情况下订立的案涉合同，应视为陈某本人与该公司签订。

电子合同成立背后有个很重要的逻辑，就是「信任背书」。合同双方都假设对方是有完全民事行为能力的，除非有证据证明一方有行为能力瑕疵，或其代理人明确否定行为效力的，则可以以主体不适格为由，认定合同无效。

03

延伸——未成年人网络平台打赏

近年来经常发生未成年人在各类网游平台、直播平台打赏主播、充值的行为。监护人在知道实情后通常都会要求平台退款。今年8月教育部等六部门发出《关于联合开展未成年人网络环境专项治理行动的通知》也要求对未成人打赏行为进行全面整治。

但是目前，因为各平台对监护人举证打赏行为确为未成人所做的要求过高，监护人的退款之路并不顺利。在已发生的司法审判中，法官也会以监护人未尽到监护责任，放任巨额消费为由，认为监护人要对未成年打赏行为承担一定责任，不支持退还全部打赏。

04

什么是「可靠的电子签名」

作为另一种形式的契约，电子合同一样要求要有签字或盖章。许多人在合同的电子文档上插入一个签字的图片，便认为是电子签名，这其实是认识上的误区。电子签名并非是书面签名的数字图像化，它是一种电子代码。利用它，收件人便能在网络上验证发件人的身份和签名，同时验证出文件的原文在传输过程中有无变动。

2004年8月28日，我国通过了《电子签名法》，该法于2005年4月1日起施行。这部法律解决了电子商务中许多关键问题，明确定义了电子签名——

“

本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

该法第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名——

 (1)电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有;

 (2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;

 (3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;

 (4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

从以上条文可以看出，可靠的电子签名比电子签名要求更严苛，因为只有可靠的电子签名才与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，才能引起合同生效。而识别电子签名是否“可靠”的关键，要看是否随时能发现改动，无论是对电子签名本身还是签署的文件。换句话来讲，要能够保证文件内容不被篡改。

05

寻找可靠的电子签名

目前来看，市面上流行的「数字签名」可以看作是可靠的电子签名，这是只有信息的发送者才能产生的别人无法伪造的一段数字串，这段数字串同时也是对信息的发送者发送信息真实性的一个有效证明。

数字签名并不是邮件后面的落款，也不是书写姓名的行为。实际上，它是发送者对信息的加密，和信息接收者对信息解密的过程。

举一个简单的例子，王律师要准备给张律师发一封文件，他有两把“钥匙”，一把是私钥，密码只有自己知道。一把是公钥，密码可以告诉接收文件的任何人。王律师的系统用一个哈希函数从文件中生成摘要，再用私钥对这份摘要进行加密，得到一个数字签名。张律师收到文件后，首先用与王律师一样的哈希函数从接收到的原始文件中计算出摘要，接着再公钥来对文件附加的数字签名进行解密。解密结果显示两个摘要相同，张律师就可以确认文件确实来自王律师了。

所谓的哈希函数（Hash Function），也称为散列函数，给定一个输入x，它会算出相应的输出H(X)。哈希算法的原理是试图将一个空间的数据集映射到另外一个空间（通常比原空间要小），并利用质数将数据集能够均匀的映射。目前主流的 hash 算法有：md4、md5、sha系列。

06

电子签名的认证

因为公钥是公开的，为了保证公钥的真实性，就需要对公钥进行认证。《电子签名法》第十六条规定“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”电子认证服务提供者就是CA——Certificate Authority。

我们随意打开一个网站，域名前会有一个小锁的图标，点击时会出现数字证书部分信息，例如使用者和CA认证机构的名称。由此可以判断网站的安全性。

除了CA提供的数字服务外，目前市面上还有很多可以提供数字签名的服务商，比如e签宝，契约锁等。但无论哪一种都不能解决电子签名中的所有问题，例如黑客攻击、司法证明力等。

司法实践

因为商业的进步，司法审判中也无法避免的使用电子数据这一新型证据，而民事诉讼法等相关法律也做出了具体规定。很多人都认为微信、QQ等即时聊天软件的截图是电子数据，这其实是片面的认识。真正能做为司法证据使用的电子数据是有非常严苛的要求的。因为篇幅有限，本文无法展开说明。但我们相信，无论是电子数据、电子签名都将是未来的趋势。在商业迅猛发展的今天，面对层出不穷的新纠纷新难题，如何保证司法的时代性与公正性，将是我们一直研究的课题。

本文选自公众号泰和泰武汉办公室，作者：王玉珏